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Il caso Assonime 5/2010 affronta la questione dei limiti al potere di controllo giudiziale sulla proposta di concordato fallimentare

Roberta VITALE
Sabato 12 giugno 2010 - (ESTRATTO DA EUTEKNE)

Il Caso Assonime n. 5/2010 si sofferma sui limiti al potere di controllo attributi al giudice sulla proposta di concordato fallimentare ex art. 129 del RD 267/42, alla luce della sentenza della Corte di Cassazione n. 6904 del 22 marzo 2010. Secondo la Corte, in particolare, il giudice non può valutare il contenuto economico della proposta di concordato, ma, qualora ravvisi un abuso nell’utilizzo del concordato, può intervenire negando l’omologazione dello stesso.
In merito, si ricorda che – ai sensi dell’art. 129 del RD 267/42 – se la proposta di concordato è stata approvata, il giudice dispone che il curatore ne dia immediata comunicazione al proponente, affinché richieda l’omologazione del concordato, al fallito e ai creditori dissenzienti e fissa un termine (non inferiore a 15 giorni e non superiore a 30 giorni) per la proposizione di eventuali opposizioni. Se entro il termine fissato non vengono sollevate opposizioni, il Tribunale, verificata la regolarità della procedura e l’esito della votazione, omologa il concordato con decreto motivato. Diversamente, il Tribunale assume i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d’ufficio, anche delegando uno dei componenti del collegio. Il Tribunale provvede con decreto motivato.
Sottolinea l’Assonime che la pronuncia della Cassazione in esame è importante, in quanto per la prima volta affronta la questione dell’“abuso” del concordato fallimentare, sulla quale si era pronunciata solo la giurisprudenza di merito.
Il problema sollevato dalla Corte riguarda, in particolare, la funzione di tutela dell’autorità giudiziaria a favore dei soggetti coinvolti nella procedura concorsuale e la possibilità di far rientrare tra i compiti del Tribunale in sede di “giudizio” l’accertamento dell’eventuale “abuso” del diritto da parte dei creditori.
A tale fine – sottolinea l’Assonime – è determinante il valore attribuito al rapporto fra autonomia privata e controllo giudiziale nel concordato fallimentare.
Una prima tesi attribuisce pieno valore al rispetto del principio di autonomia dei creditori e vieta al Tribunale qualsiasi controllo di merito, potendo solo effettuare un controllo di “regolarità formale” di tutti gli atti della procedura (la sussistenza delle condizioni di ammissibilità della proposta, la verifica del computo delle maggioranze e l’esito della votazione).
Una seconda tesi, invece, propende per un controllo giudiziale più completo e, applicando le regole di validità e meritevolezza prescritte in tema di contratto in generale, estende i poteri di verifica del Tribunale all’equilibrio contrattuale dell’accordo proposto (anche d’ufficio).
Infine, un terzo orientamento, estendendo all’ambito della procedura di concordato fallimentare l’applicazione dei principi generali di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.), riconosce al Tribunale la possibilità di intervenire in tutti quei casi in cui l’utilizzazione dell’istituto concordatario configuri un abuso, sia in ordine alla posizione dei creditori sia con riguardo a quella del soggetto fallito.
Il giudice può intervenire in caso di abuso dell’istituto concordatario
Secondo la Cassazione in commento, è questa la posizione da favorire in quanto più conforme ai principi applicabili in tema di concordato fallimentare. Infatti, anche se la riforma fallimentare ha accentuato l’autonomia privata e attenuato il controllo pubblicistico delle procedure, lo strumento concordatario è inserito in un processo nel quale sono presenti anche interessi superindividuali. In questa prospettiva, allora, va riconosciuto il potere del Tribunale di negare l’omologazione del concordato qualora si ravvisi un “abuso” dello stesso.

Secondo la Cassazione, si tratta di mera irregolarità che non preclude la decisione del Tribunale

Roberta VITALE
Sabato 27 novembre 2010  - (ESTRATTO DA EUTEKNE)

Con la sentenza n. 24026 del 26 novembre 2010, la Corte di Cassazione ha stabilito che il mancato deposito della relazione conclusiva del comitato dei creditori, in caso di concordato fallimentare, costituisce mera irregolarità. Il concordato può essere omologato, purché la documentazione acquisita permetta comunque di decidere senza la predetta relazione.
Nella specie, i liquidatori e legali rappresentanti di una cooperativa edilizia presentavano reclamo avverso il decreto del Tribunale di omologazione del concordato fallimentare (proposto dal curatore fallimentare), respinto poi dalla Corte d’Appello. Contro tale decisione gli stessi liquidatori sollevavano ricorso per Cassazione.
La parte ricorrente censurava il provvedimento impugnato, in particolare, per aver ritenuto una mera irregolarità il mancato deposito della relazione conclusiva da parte del comitato dei creditori in relazione all’art. 129 del RD 267/42 (nel testo previgente).
Tale tesi non ha trovato riscontro nella decisione della Corte di Cassazione, che ha rigettato così il ricorso.
In merito, la Cassazione ricorda che, approvata la proposta di concordato, si apre il giudizio di omologazione. Il giudice delegato dispone che sia data immediata comunicazione dell’intervenuta approvazione al proponente, al fallito e ai creditori dissenzienti. Il giudice fissa un termine non inferiore a quindici giorni e non superiore a trenta giorni per la proposizione di eventuali opposizioni e, nella specie, per il deposito della relazione conclusiva del comitato dei creditori.
Premesso quanto sopra, la Cassazione, supportando le argomentazioni del giudice a quo, precisa quanto segue.
Innanzitutto, considerata l’identità del termine per la proposizione di eventuali opposizioni e per il deposito della relazione, si deve escludere che quest’ultima interferisca con la prima. In altre parole, il comitato dei creditori, nella relazione predetta, non può prendere posizione in ordine alle contestazioni contenute negli atti di opposizione.
Inoltre, la relazione, in quanto “conclusiva”, non può apportare nessuna novità di carattere sostanziale in ordine ai contenuti della proposta di concordato che, una volta approvata, è immodificabile.
Da tali considerazioni, quindi, si evince che la funzione della relazione non è quella di garantire il diritto di difesa o il principio di contraddittorio, ma quella di mettere a disposizione del Tribunale quei dati di fatto rilevanti per il giudizio di omologazione del concordato. La relazione, più specificatamente, ha un contenuto meramente informativo diretto ad agevolare la decisione del Tribunale.
La relazione dei creditori ha un contenuto meramente informativo
Pertanto, l’omesso deposito della relazione non preclude necessariamente al Tribunale di procedere ugualmente alla omologazione del concordato, qualora riesca ad assumere la decisione in base della documentazione già acquisita agli atti e a prescindere dalla relazione stessa.
In conclusione - precisa infine la Cassazione – “si può affermare, in base alle considerazioni che precedono, che la mancanza della relazione in parola costituisca una mera irregolarità e non costituisca, perciò, come correttamente ritenuto dalla corte di merito, condizione ostativa alla omologazione del concordato”.

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Norme di interesse concorsuale modificate dalla manovra correttiva

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POTERI GESTORI DEL FACTO NEL GRUPPO DI IMPRESE

pubblicazione parte I

pubblicazione parte II

 PROFILO DEI LIMITI E DELLA FIGURA DELL'AMMINISTRATORE DI FATTO DESTINATARIO DI SANZIONI E RESPONSABILITA' SOLIDALI SOTTO L'ASPETTO FISCALE

AMMINISTRATORE di FATTO in SOCIETA’ di CAPITALI - RESPONSABILITA’

PRESENTAZIONE DEL CASO
La società GAMMA Spa ,operante nel settore dell’industria pesante , riceveva per gli anni 2000-2002 avvisi di accertamento per evasione di IVA i quali venivano notificati anche a Mevio ( dottore commercialista e consulente fiscale della società intimata ) nella sua presunta qualità di amministratore di fatto.
Le informazioni raccolte dalla Guardia di Finanza riguardo a Mevio venivano riferite dagli amministratori di diritto della società i quali dichiaravano ,sotto interrogatorio, di aver dato solo mera esecuzione alle operazioni societarie delineate da Mevio e che quindi loro erano del tutto incolpevoli e comunque estranei alla ascritta evasione fiscale non possedendo quegli specifici requisiti di professionalità in materia.
A ciò si aggiunga che Mevio possedeva una delega di funzioni in tale senso che era idonea anche sotto il profilo documentale a comprovare la sua ingerenza nell’amministrazione della società .
Mevio , dal canto, si limita ad eccepire la sua assoluta estraneità nel concorso alla gestione sociale sostenendo che egli svolgeva solo il ruolo di professionista esterno a consulenza e che le dichiarazioni rese dagli amministratori non potevano avere valore confessorio in quanto esse tendevano ad attribuirgli ogni responsabilità sociale , all’evidente fine di sottrarsi alle relative responsabilità .
Mevio , poi, risultava “ dominus” di un proprio Studio professionale avvalendosi dell’opera di alcuni collaboratori.
Dagli accertamenti fiscali effettuati la società GAMMA Spa subìsce gravi danni economici non escludendosi , atteso il disequilibrio economico - patrimoniale venutosi a creare , il ricorso alla messa in liquidazione.
Mevio si reca da un legale per acquisire un parere in ordine alla presunta responsabilità fiscale contestatagli.
Il candidato , assunte le vesti dell’avvocato, esprima parere motivato sulla posizione giuridica di Mevio e sulla conseguente esperibilità di azioni in sua difesa.

ISTITUTI RILEVANTI e RIFERIMENTI NORMATIVI
art. 1703 cod. civ.
art. 2639 cod. civ.
art. 2364 , IV co cod civ.
art. 2384 cod. civ. ( vecchio testo)
art. 2383 cod. civ.
art. 2392 cod. civ.
art. 2395 cod. civ.
art. 2380/ bis cod. civ.
art. 2381 cod. civ.
art. 2409 - octiesdecies, II co, cod. civ.
Dlgs n. 472/1997

SVOLGIMENTO
La questione della responsabilità dell’amministratore di fatto era e rimane irrisolta per la difficile e peculiare configurazione dei variegati rapporti gestori delegati esistenti all’interno di ogni organismo societario .
Va comunque chiarito che la figura dell’amministratore di fatto nulla ha a che vedere con quella del socio occulto o del socio tiranno.
Il primo è riconducibile al ruolo di un soggetto che, pur non facendo parte dell’apicale organo societario - assemblea dei soci - detiene un potere economico di ingerenza esercitato tramite un socio apparente o formale per il raggiungimento di scopi , in tesi, anche leciti .
Il secondo è , al contrario, un soggetto che attraverso una preponderante influenza sull’organo amministrativo , decide le strategie della società secondo il proprio volere che non può essere contrastato dalla minoranza dei componenti cui è affidata l’amministrazione della società . In tali casi , è frequente riscontrare un uso strumentale dell’ente societario per il raggiungimento di obiettivi propri e comunque di esclusivo interesse personale rispetto ai targets ed alle potenzialità di sviluppo e di obiettiva operatività della società .
Trattasi, in buona sostanza , di società di comodo asservite al volere del socio tiranno il quale le usa a suo piacimento per scopi spesso illeciti almeno rispetto agli interessi sociali ed alle disposizioni di legge poste a tutela della società , traendo di sovente profitti considerevoli, in una prima fase, e lasciando ,poi, gli enti commerciali medesimi al proprio destino ( i.e. procedure fallimentari spesso “programmate” ).

Secondo la dottrina prevalente la natura del rapporto di amministrazione è riconducibile alla disciplina legale del contratto di mandato trattandosi di un insieme di poteri - doveri non derivati dall’assemblea ma direttamente collegati dalla legge alla qualifica di amministratore.
Si afferma autorevolmente che “ non si deve negare qualsiasi analogia tra amministratori e mandatari , perchè malgrado la loro indipendenza, è innegabile che essi svolgono le loro mansioni nell’interesse esclusivo della società .... e pertanto sarà ammissibile , nei casi in cui la legge non dispone nè contrasta con la loro figura , l’applicazione analogica delle norme relative ai mandatari” . ( CAMPOBASSO Diritto commerciale , FERRARA - CORSI )
Si è passati quindi da una visione ottocentesca in cui il potere gestorio degli amministratori trovava origine diretta nella delega di poteri da parte dell’assemblea ad una fase evoluta in cui il potere decisionale del management ha ricavato crescenti margini di autonomia in virtù di un’accresciuta complessità dell’attività manageriale e della conseguente valorizzazione di professionalità e competenze specifiche.
Alla luce di tali criteri e tenuto conto della dominante interpretazione del combinato degli artt. 2364 IV co e 2384 ( vecchio testo) cod. civ. , si concludeva che il potere gestorio degli amministratori avrebbe trovato un limite ( in favore dell’assemblea straordinaria dei soci) unicamente in quelle decisioni che comportavano una modifica diretta o indiretta dell’oggetto sociale e , quindi, in mancanza di diverse disposizioni statutarie non erano perciò vincolati alle delibere assembleari.
Da quanto brevemente esposto si evince con chiareza che il ruolo e le responsabilità di chi è investito e/ o comunque partecipa all’ amministrazione della società è aumentato in modo esponenziale .
Dall’altro non si può non rilevare che la conclamata “ autonomia del potere gestorio” è molto teorica , in quanto nella pratica commerciale e societaria gli amministratori devono godere della fiducia degli azionisti e che , tanto per dire, provvedono alla loro nomina ( art. 2383 cod. civ. ) .
Quindi , rimane fermo il punto che un “condizionamento” più o meno diretto degli amministratori da parte dei soci permane e sarà destinato a permanere .
Atteso che nel nostro ordinamento si va sempre più diffondendo la visione contrattualistica del diritto societario secondo il quale la società altro non è che un fascio di accordi fra i varii attori ( teoria del nexus of contracts) e che pertanto la gestione non spetta esclusivamente agli amministratori ma in gran parte al management societario composto per lo più da dipendenti con funzioni dirigenziali nonchè a professionisti esterni attraverso contratti di consulenza ( i. e. avvocati indipendenti che svolgono di fatto la funzione di responsabile degli affari legali, dottori commercialisti che rivestono il ruolo di responsabile degli affari fiscali) , è agevole concludere che la società sia gestita anche da soggetti che non siano investiti dell’ufficio di amministratori i quali vengono indicati comunemente come “ amministratori di fatto” .
Ad avvalorare tale quadro di riferimento si è formato un costante pensiero dottrinario ( ( G. BIANCHI Gli amministratori di società di capitali . padova 1988 , CAMPOBASSO Diritto commerciale, V. CANTELE Amministratori di fatto e di diritto ) e giurisprudenziale ( ex plurimis Cass. pen. V 26.11.1999 in Riv. tri. dir. pen. economia , Cass. pen. n. 9795/1999 , Cass. pen. 3333/96 ) in base al quale si è ritenuto applicabile agli amministratori di fatto la responsabilità penale propria degli amministratori di diritto.
A rinforzare tale posizione è intervenuto il legislatore ( Dlgs 61/02 ) con il quale si stabilisce ,in modifica dell’art. 2639 cod. civ. , che per i reati societari è equiparato “ al soggetto investito della qualifica o titolare della funzione prevista dalla legge civile , sia chi è tenuto a svolgere la stessa funzione diversamente qualificata ( ad es. direttore generale o alto dirigente) , sia chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici interni alla qualifica o alla funzione ( i.e. l’amministratore di fatto) .
Con la riforma del diritto societario del 2003, fa il suo ingresso , negli articoli dedicati all’amministrazione e al controllo , una figura riconducibile all’amministratore di fatto ed in particolare , a mente dell’art. 2409 - octiesdecies, II co, si esclude che possano essere membri del comitato di controllo interno al consiglio di amministrazione nel sistema monistico coloro i quali “svolgano , anche di mero fatto, funzioni attinenti alla gestione dell’impresa sociale o di società che la controllano o ne sono controllate “ .
E’ interessante notare che non vi sia cenno agli ulteriori requisiti della continuatività e significatività dell’azione gestoria presenti nell’art. 2639 cod. civ..
Ogni fattispecie , in cui si ravvisi la presenza di un amministratore di fatto o delegato, dovrà quindi essere esaminata in via prevalente alla luce dell’art. 2380/bis cod. civ. nel senso che gli amministratori di diritto sono i responsabili ultimi della gestione essendo muniti di potere di nomina e revoca di incarichi esterni e/o delegati di “concorso” alla gestione .
Alla luce di quanto suesposto , almeno in ambito civilistico , Mevio , dottore commercialista con incarico di consulenza quale esperto fiscale della società GAMMA Spa non appare possa essere ritenuto non responsabile dei fatti che gli vengono ascritti.
Il suddetto consulente svolgeva in modo continuativo un’attività professionale che incideva in modo sostanziale sulle scelte gestorie.
Egli , infatti, indicava strumenti e metodi di diritto tributario e societario , quali costituzione di nuove società di scopo al fine di poter fruire di agevolazioni fiscali, spesso indebite e di conseguente facilità nell’omettere le necessarie fatturazioni con conseguente evasione di imposte , prospettava vantaggi fiscali attraverso il meccanismo di elusione delle imposte praticato con artifizi compensativi di somme ,in realtà, sottratte ma dovute all’Erario) .
Tale opera si formalizzava in atti e delibere sociali alle quali , ovviamente , Mevio non partecipava ma che erano frutto di elaborazioni collegiali preventive cui il medesimo concorreva con un ruolo tutt’altro che secondario ; il tutto avveniva in modo continuativo atteso il rapporto di consulenza che intercorreva fra Mevio e la GAMMA Spa.
A ciò si aggiunga che in materia tributaria con l’entrata in vigore de Dlgs 472/1997 , il quale ha abrogato l’art. 12 della L. 4/1929, è stata introdotta la regola della estensione della responsabilità solidale per le sanzioni connesse a violazioni tributarie anche all’amministratore di fatto ; mentre tali sanzioni in precedenza erano applicabili , in materia di IVA , soltanto alle società e non ai suoi amministratori.

CONCLUSIONE
La figura di Mevio risulta altamente compromessa sotto il profilo della responsabilità solidale fiscale in materia di evasione IVA unitamente alla società coinvolta ed i suoi amministratori.
Mevio è inoltre soggetto ad azione di responsabilità da parte dei soci anche singolarmente ex art. 2395 cod. civ. e della società GAMMA spa. per il grave pregiudizio patrimoniale che ne è derivato.
L’attività svolta da Mevio non era quella tipica occasionale di consulenza professionale “ una tantum” presso lo studio del consulente di volta in volta incaricato ; egli era di fatto inserito nella compagine decisionale delle scelte gestorie essendo artecife e non solo partecipe delle iniziative e delle operazioni che portavano profitti impropri a favore della società .
Nella visione contrattualistica del diritto societario un ruolo di tale specie è equiparato ad una amministrazione di fatto almeno in via concorsuale , fermo restando il disposto dell’ art. 2380/bis cod. civ. che prevede, in ogni caso, la responsabilità “ estensiva” ( ndr) degli amministratori di diritto della società .
E’ parere di chi scrive, per quel che può valere, la non condivisibilità di tale indirizzo in quanto seppur incidente l’operato di un professionista esterno , questi è e rimane un consulente e quindi un mero strumento di conoscenza a disposizione dell’organo amministrativo , non potendo , al di fuori della sua funzione professionale, essere chiamato a rispondere dell’operato che poi viene deliberato in assoluta libertà e scelta discrezionale dagli amministratori.
D’altro canto un valido professionista è richiesto proprio ed esclusivamente per le capacità professionali intellettuali che possano essere di aiuto alla risoluzione di problemi societari nel modo e nella misura che sarà deciso di mutuare.
Sebben è vero che gli amministratori non possono , in molti casi, essere dotati di conoscenze scientifiche appartenenti a materie di studio tipiche del professionista , non si vede per quale ragione tali qualità professionali - ripetiamo - in assenza delle quali nessun ente commerciale sarebbe disposto a corrispondere compensi , anche elevati, possano costituire un elemento di concorso in decisioni che comunque , a’ sensi del citato articolo, competono in via esclusiva agli amministratori di diritto.
In altri termini, anche a voler qualificare come “ fonte” l’opera professionale prestata , non vi è chi non veda che si è in presenza di frattura e comunque di non riconducibilità nella fattispecie del necessario nesso di causalità tra l’attività e l’illecito prodotto al fine di ravvisare , correttamente e coerentemente , la responsabilità personale di Mevio.

 Si allega la causa C442/07

 Si allega la causa C444/07