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Il concordato fallimentare (parte prima ) artt. 124 - 129

 

L'abuso del diritto "nega" l'omologazione del concordato fallimentare

L'ABUSO DEL DIRITTO "NEGA" L'OMOLOGAZIONE DEL CONCORDATO FALLIMENTARE

Il caso Assonime 5/2010 affronta la questione dei limiti al potere di controllo giudiziale sulla proposta di concordato fallimentare

Roberta VITALE
Sabato 12 giugno 2010 - (ESTRATTO DA EUTEKNE)

Il Caso Assonime n. 5/2010 si sofferma sui limiti al potere di controllo attributi al giudice sulla proposta di concordato fallimentare ex art. 129 del RD 267/42, alla luce della sentenza della Corte di Cassazione n. 6904 del 22 marzo 2010. Secondo la Corte, in particolare, il giudice non può valutare il contenuto economico della proposta di concordato, ma, qualora ravvisi un abuso nell’utilizzo del concordato, può intervenire negando l’omologazione dello stesso.
In merito, si ricorda che – ai sensi dell’art. 129 del RD 267/42 – se la proposta di concordato è stata approvata, il giudice dispone che il curatore ne dia immediata comunicazione al proponente, affinché richieda l’omologazione del concordato, al fallito e ai creditori dissenzienti e fissa un termine (non inferiore a 15 giorni e non superiore a 30 giorni) per la proposizione di eventuali opposizioni. Se entro il termine fissato non vengono sollevate opposizioni, il Tribunale, verificata la regolarità della procedura e l’esito della votazione, omologa il concordato con decreto motivato. Diversamente, il Tribunale assume i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d’ufficio, anche delegando uno dei componenti del collegio. Il Tribunale provvede con decreto motivato.
Sottolinea l’Assonime che la pronuncia della Cassazione in esame è importante, in quanto per la prima volta affronta la questione dell’“abuso” del concordato fallimentare, sulla quale si era pronunciata solo la giurisprudenza di merito.
Il problema sollevato dalla Corte riguarda, in particolare, la funzione di tutela dell’autorità giudiziaria a favore dei soggetti coinvolti nella procedura concorsuale e la possibilità di far rientrare tra i compiti del Tribunale in sede di “giudizio” l’accertamento dell’eventuale “abuso” del diritto da parte dei creditori.
A tale fine – sottolinea l’Assonime – è determinante il valore attribuito al rapporto fra autonomia privata e controllo giudiziale nel concordato fallimentare.
Una prima tesi attribuisce pieno valore al rispetto del principio di autonomia dei creditori e vieta al Tribunale qualsiasi controllo di merito, potendo solo effettuare un controllo di “regolarità formale” di tutti gli atti della procedura (la sussistenza delle condizioni di ammissibilità della proposta, la verifica del computo delle maggioranze e l’esito della votazione).
Una seconda tesi, invece, propende per un controllo giudiziale più completo e, applicando le regole di validità e meritevolezza prescritte in tema di contratto in generale, estende i poteri di verifica del Tribunale all’equilibrio contrattuale dell’accordo proposto (anche d’ufficio).
Infine, un terzo orientamento, estendendo all’ambito della procedura di concordato fallimentare l’applicazione dei principi generali di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.), riconosce al Tribunale la possibilità di intervenire in tutti quei casi in cui l’utilizzazione dell’istituto concordatario configuri un abuso, sia in ordine alla posizione dei creditori sia con riguardo a quella del soggetto fallito.
Il giudice può intervenire in caso di abuso dell’istituto concordatario
Secondo la Cassazione in commento, è questa la posizione da favorire in quanto più conforme ai principi applicabili in tema di concordato fallimentare. Infatti, anche se la riforma fallimentare ha accentuato l’autonomia privata e attenuato il controllo pubblicistico delle procedure, lo strumento concordatario è inserito in un processo nel quale sono presenti anche interessi superindividuali. In questa prospettiva, allora, va riconosciuto il potere del Tribunale di negare l’omologazione del concordato qualora si ravvisi un “abuso” dello stesso.

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